10 PRINCIPES POUR SE PREMUNIR CONTRE LES FACTURES IMPAYEES

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25% des défaillances d’entreprises sont dues à des impayés. Se battre contre les retards de paiement ou les impayés et donc impératif pour sauvegarder sa rentabilité et la bonne santé de son entreprise.

1.       Se renseigner sur son client

Un premier réflexe à adopter par les équipes commerciales est de vérifier systématiquement sur infogreffe.com ou société.com la santé financière du client concerné afin de contrôler qu’il n’est pas en procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation) et, si ses comptes sont disponibles, quel est l’état de sa trésorerie.

A noter qu’une société qui ne dépose pas ses comptes a souvent quelque chose à cacher : soit elle est très rentable et elle ne veut pas que ses clients le sachent, soit elle n’est pas rentable du tout et il faut donc être prudent dans la facturation.

2.       Bien faire la différence entre les acomptes et les arrhes

Un dossier se construit avant même qu’il y ait l’ombre d’un litige. Une vraie stratégie anti-contentieuse repose d’abord dans les contrats qu’on conclut et dans les échanges qu’on construit.

Si le paiement d’acomptes est naturellement la meilleure manière de se prémunir contre un impayé, il n’est pas toujours aisé d’en prévoir un dans le cadre de sa relation commerciale.

Si vous pouvez prévoir un premier paiement, faites bien la différence dans le contrat ou le devis sur sa nature juridique car elle a une grande importance. Pour cela vous avez le choix entre prévoir :

-                 Un acompte :  Si les parties n'ont pas indiqué clairement dans le contrat si la somme initialement versée constituait un arrhes ou un acompte, cette somme est réputé être un « arrhes » ce qui permet au client de se dédire en perdant la somme qu’il a versé.

 

-                 Des arrhes : En effet, selon l’article 1590 du Code civil « Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s'en départir. Celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double. »

Un client qui refuse de payer un acompte a, par hypothèse, pour projet, dès le début de la relation commerciale de retarder son paiement et donc de reporter sur vous son besoin en fonds de roulement.

Dans ce cas, il est sans doute plus prudent de refuser de fournir la prestation ou le cœur de celle-ci sans être payé. Les paiements devront alors quoi qu’il en soit intervenir très rigoureusement au fur et à mesure de la livraison des prestations ou des produits.

3.       Prévoir le déroulé des prestations dans des conditions générales de vente

Les conditions générales de vente (CGV) permettent d’encadrer le déroulé de la vente ou de la prestation. Elles sont acceptées le plus souvent très facilement par le client en début de relation, et elles permettent efficacement d’imposer des règles contractuelles qui prémunissent contre les retards de paiement ou les impayés :

-          Pénalités de retard ;

-          Frais de recouvrement ;

-          Calcul de la somme due en cas d’interruption injustifiée du contrat ;

-          Modalités d’appréciation de la preuve de la bonne exécution de la prestation ou de la conformité du produit ;

-          Faculté de rupture du contrat en cas d’impayé suivant mise en demeure restée infructueuse pendant un certain délai.

4.       Bon de commande et bon de livraison

En complément des conditions générales de vente, le bon de commande permet de prouver que le client a bien passé commande d’un produit ou d’un service spécifique.

A réception du produit ou de la prestation, un bon de livraison permet d’entériner que le client est satisfait de sa commande de telle sorte qu’il ne pourra par la suite prétendre qu’il y a des défauts dans la prestation ou le produit pour tenter de s’extraire de son paiement.

5.       L’assurance impayée

Certains établissements offrent la possibilité de s’assurer contre les impayés des clients (Coface, Atradius, Euler Hermes SFAC) qui peuvent jouer pour la totalité de vos clients, une partie d’entre eux, ou même un gros client particulier dont le risque de recouvrement est important.

 

6.       Relancer sans détruire sa relation-client

Un client qui ne paye pas “fait le mort”, le plus souvent, ou trouve des excuses. On souhaite recouvrer la somme qui est due mais on ne veut pas pour autant détruire une relation client qui est favorable à votre entreprise.

La première règle est donc de relancer très régulièrement (toutes les semaines) mais avec un message écrit, très courtois et personnalisé.

Ces écrits seront particulièrement importants si la situation ne se règle pas. Ils peuvent d’abord être envoyés par courriel, puis par lettre simple et enfin par courrier recommandé dans lequel il est souhaitable alors de « mettre en demeure de payer » le client pour faire courir les intérêts de retard prévus dans les conditions générales de vente.

7.       Recouvrer un impayé sans avocat

Si le client persiste à ne pas payer, il est d’abord possible de mettre en œuvre une procédure d’injonction de payer.

Il est possible d'engager une injonction de payer dans la quasi-totalité des cas (sauf certains cas spécifiques comme le chèque sans provision pour lequel est prévu une procédure spécifique).

Il faut d’abord préparer une requête qui contient certaines mentions obligatoires

((1) pour les personnes physiques, l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur, l'indication des nom et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou,

(2) s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social,

(3) l'objet de la demande,

(4) l'indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance et les fondements.)

On ajoute à la requête les pièces justificatives (CGV, bon de commande, facture impayée, courriels, lettres simples et mises en demeure).

La requête est envoyée au greffe de la juridiction compétente en terme de localisation qui est normalement prévu dans les conditions générales de vente. En matière de juridiction, le tribunal d’instance est généralement compétent pour dettes inférieures à 10.000 euros et le tribunal de grande instance est compétent au-delà de ce seuil.

Il convient en tout état de cause d’engager la procédure avant la fin du délai de prescription applicable (généralement 5 ans ou 2 ans selon les cas).

Le juge rend alors une ordonnance sur la base de la requête et sans convoquer les parties.

Si l’ordonnance est favorable, elle doit être signifiée par huissier de justice au débiteur dans les 6 mois.

Si le débiteur ne conteste pas l’ordonnance dans le mois de sa signification par huissier, alors vous pouvez engager avec l’huissier une procédure de saisie notamment de ses comptes bancaires.

8.       Les mesures conservatoires

Si vous avez un doute sur la solvabilité de votre client, et que vous pouvez démontrer (1) que la créance est fondée dans son principe et (2) menacée dans son recouvrement, alors, vous pouvez tenter de prendre, à titre conservatoire, une sûreté sur les actifs mobilier voire immobiliers du débiteur ou de procéder à une saisie conservatoire sur un bien appartenant à celui-ci.

9.       Le référé-provision et la procédure au fonds

Cette procédure accélérée permet d’obtenir très rapidement et simplement une décision de justice (en trente jours environ) si la créance est certaine, liquide, et exigible.

Cela implique donc d’avoir bien monté son dossier et notamment d’avoir par exemple des conditions générales de vente, des bons de commandes et de livraison afin d’éviter les contestations de la partie adverse dans le cadre de la procédure.

A l’issue de cette procédure qui est orale, le magistrat rend une décision qui permet de procéder au recouvrement de la créance au besoin par saisie.

S’il y a un risque de contestation de la créance par la partie adverse, on ne saurait trop recommander d’engager une procédure au fonds dans la mesure où le référé aurait alors très peu de chance d’aboutir.

Une telle procédure au fond a nécessairement un coût plus élevé mais elle permet souvent de transiger en amont de son issue.

10.   La médiation : une des meilleures solutions pourtant peu connue

La médiation peut être organisée avec tout médiateur dans un cadre confidentiel et pour un coût bien moins élevé qu’un contentieux. Elle résout habituellement plus de 80% des litiges.

Pour initier en lieu et place du contentieux, une procédure de médiation, il convient soit d’avoir prévu le recours obligatoire à la médiation dans une simple clause de médiation dans les conditions générales de vente ou de suggérer à la partie adverse une médiation par l’intermédiaire d’un médiateur de son choix.

La médiation impose aux parties de se réunir. Avec l’aide du médiateur, elles trouvent presque toujours une solution qui est entérinée dans un protocole d’accord à forte valeur contractuelle dans lequel il peut être prévu une reconnaissance ferme de dette et un échéancier, voire le choix pour les parties de travailler à nouveau ensemble.

En effet, dans plus de la moitié des cas, et même si le conflit est violent entre les parties, la médiation permet d’apaiser la relation entre les partenaires commerciaux, qui retravaillent alors ensemble.

Le gain pour l’entreprise en termes de temps passé, de coût et de réputation est donc considérable.

David Sabatier

Avocat Associé

Médiateur CMAP

+33 1 53 00 22 22

sabatier@1862-legal.com

 
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1862 classé dans les meilleurs cabinets d'avocats en France

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1862 Avocats figure dans le classement des meilleurs cabinets d’avocats en France établis par Décideur Stratégie Finance (Contentieux & Arbitrage - Contentieux financier & haut de bilan - Classement 2018 - Cabinet d'avocats - France).

1862 Avocats figure dans la catégorie “Cabinet recommandé” - “Pratique réputée” au même niveau que nos confrères de Fidal, Bird & Bird, King & Spalding et Lacourte Raquin Tatar.

1862 signe une Tribune dans Le Monde sur le RGPD et les GAFAM - Par Zoé Vilain

« Le RGPD risque de renforcer le pouvoir des Gafam »

Le règlement général sur la protection des données pourrait avoir pour effet paradoxal de permettre aux géants du Web de capter les données personnelles que le RGPD souhaitait pourtant contrôler, observe l’avocate Zoé Vilain dans une tribune au « Monde ».


Procédure de la DGGCRF sur les résidences de tourisme

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Avis d'expert - Avocat résidence de tourisme

La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a mené une enquête cruciale sur le sujet sensible de l’investissement immobilier en résidences de tourisme. 

La mission première de cette enquête: identifier les difficultés rencontrées par les propriétaires aux fins d'améliorer la réglementation en vigueur clairement inadaptée à la relation contractuelle qui lie l'exploitant à ses bailleurs.  

Ont été relevés les constats suivants: 

Au stade la commercialisation :

- une rentabilité de l'investissement surévaluée ;

- un défaut d'indication dans les plaquettes publicitaires de la durée minimale de la mise en location de 9 ans pour bénéficier des mesures de défiscalisation

Au stade de l'exploitation :

- une absence de transparence des gestionnaires sur la santé financière de la résidence ;

- de nombreuses défaillances des gestionnaires vis à vis de leur bailleurs au cours de la vie du bail et lors de son renouvellement : retards de versement de loyers, impayés, baisse drastique des loyers à l'occasion du renouvellement du bail

La DGCCR a, en amont de son enquête, rencontré son homologue irlandais, la SPCC, aux fins de recenser ensemble les 200 plaintes des investisseurs irlandais. 

Reste désormais à ce que ces reflexions se suivent d'effets tant au niveau des professionnels que de la réglementation.

Le Monde - Tribune du cabinet 1862 sur le changement de statut juridique de Facebook - Par maître zoé vilain

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Interrogée par Le Monde, Zoé Vilain, membre du cabinet d'avocats 1862 livre son analyse :

« En affirmant être responsable des contenus publiés sur ses plates-formes, Mark Zuckerberg met fin au statut d’hébergeur, considère l’avocate Zoé Vilain, dans une tribune au « Monde ».

Tribune. Lors de son audition devant le Congrès, le 11 avril, Mark Zuckerberg a déclaré : « Je suis d’accord sur le fait que nous sommes responsables du contenu. » Par cette réponse claire et univoque à l’une des questions qui lui étaient posées par les parlementaires américains, le PDG de Facebook a-t-il durablement ébranlé le statut des plates-formes d’hébergement en ligne ? Depuis fin 2014, le réseau social permet à ses utilisateurs de publier des vidéos et est devenu une des plates-formes les plus consultées au monde, avec plus de 4 milliards de contenus mis en ligne par jour.

La question de savoir si Facebook est responsable des contenus (photos, vidéos, écrits) est cruciale pour les ayants droit. Le nombre d’usagers qui mettent en ligne des vidéos dont ils ne détiennent pas les droits de propriété intellectuelle est très important et représente une perte de revenus non négligeable pour l’industrie audiovisuelle et musicale.

Rassurer le grand public

Jusqu’à présent, Facebook se présentait comme une plate-forme technologique, ce qui lui permet de bénéficier de facto du statut d’hébergeur et ainsi de ne pas être responsable pour les contenus publiés par ses utilisateurs.

Par ce statut prévu par la loi américaine (proche de celui de la loi française de 2004 pour la confiance dans l’économie numérique), un site Internet qui a le statut d’hébergeur n’est pas responsable des contenus générés par les utilisateurs, à moins que le côté illicite du contenu ait été porté à sa connaissance.

La demande de retrait, qui ne peut être effectuée que par les ayants droit ou leurs mandataires, doit répondre à un certain formalisme. Pour certaines sociétés qui ont de grands catalogues de films, musiques, et séries, cela représente des équipes entières dévolues aux demandes de retrait sur YouTube ou Facebook.

Alors pourquoi ce revirement ? Dans une très mauvaise passe depuis le scandale Cambridge Analytica,...

Quels sont les risques de l’investissement en EHPAD ? Quelles solutions face au départ de l’exploitant ? avis d'expert - avocat lmnp - acheter des lots dans un ehpad

Article publié par Maître David Sabatier sur Le Blog du Patrimoine

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Quels sont les risques de l'investissement en EHPAD ? Que faire en cas de départ de l'exploitant ?

Il n’y a presque plus d’autorisations d’exploitation de délivrées donc le marché ne grandit plus malgré le vieillissement de la population

En France, il y a 557 648 lits d’EHPAD[1]. Cela représente une population équivalente à la ville de Lyon.

Les personnes qui vivent dans ces EHPAD sont des gens comme vous et moi, de toutes les classes sociales, de tous les milieux. Leurs points communs, c’est que 87% d’entre eux mourront dans les 2 ans de leur aménagement dans un EHPAD[2].

Il faut financer leur accompagnement et leur logement.

Alors l’Etat a mis en place des dispositifs : le LMP / LMNP ou le Censi Bouvard. Des actifs ou des jeunes retraités sont priés par des banques et des conseillers en gestion de patrimoine d’acheter des lots pour construire des EHPAD. Rendement annoncé : entre 4,5% et 5% pour un EHPAD neuf.

L’Etat a besoin de leur argent, mais il ne voit pas bien l’intérêt de les protéger. Du coup, le seul contrat qu’on a trouvé à leur faire signer, c’est un bail commercial. Pourtant, le bail commercial n’a rien à voir avec un EHPAD. C’est un contrat qui protège le commerçant contre son propriétaire et pas des milliers de propriétaires contre quelques exploitants.

Dans la plupart des cas, l’investissement se passe bien. Les propriétaires récupèrent leur investissement et plus encore.

Dans certains cas, cela va moins bien…

Ce risque s’accroît car malgré le vieillissement de la population, le nombre d’autorisations d’exploitation d’EHPAD en France à chuté ce qui a obligé les exploitants :

1.       A envisager un développement à l’étranger (Orpéa qui est désormais présent dans 12 pays[3] ou Korian qui annonce que son chiffre d’affaires et poussé par l’international [4]) ;

 

2.       Demander des baisses de loyer à la fin du bail ;

 

3.       Quitter les résidences trop petites et s’installer dans des résidences plus rentables.

Pourquoi l’investissement en EHPAD peut-il dans certains cas être très risqué ?

Là où le bas blesse sérieusement, c’est que l’autorisation d’exploitation d’un EHPAD peut être transférée par l’exploitant librement dans une circonscription qui fait environ la taille d’un canton et qui est définie par le Ministère de la Santé.

Résultat, si l’EHPAD n’est plus rentable parce qu’il est trop petit, ou si l’Agence Régionale de Santé considère que l’immeuble n’est plus assez moderne ou ne répond pas aux normes, à la fin du premier bail de 9 ans, l’exploitant peut fermer ou déplacer son EHPAD et laisser l’immeuble tel quel.

Le plus souvent, les investisseurs perdent la quasi-totalité de leur investissement car ils se retrouvent avec un EHPAD qui ne peut pas être exploité en EHPAD.

Cela est beaucoup plus fréquent si l’EHPAD compte moins de 80 lits. En France, la moitié des EHPAD comptent moins de 78 lits[5] et peuvent donc comporter un risque de départ de l’exploitant.

4 CHOSES A FAIRE ABSOLUMENT QUAND L’EXPLOITANT RISQUE DE QUITTER LA RESIDENCE

Globalement, le plus important est 1/ de réunir les propriétaires, 2/ de chercher un nouvel exploitant ou un acheteur, 3/ de préparer un recours sur la remise en l’état du bâtiment, 4/ de préparer un recours plus général sur l’opération.

1.       Comment réunir les propriétaires et monter un collectif

Le syndic de copropriété est tenu de fournir à tout copropriétaire qui en fait la demande la feuille de présence aux assemblées générales faisant apparaître le nom et le prénom des propriétaires présents, représentés ou absents et leurs adresses postales.

Par ce moyen, un propriétaire peut contacter tous les autres copropriétaires par courrier, les inviter à lui envoyer un email et constituer un collectif.

Le syndic qui est parfois lié à l’exploitant, refuse pourtant de fournir cette liste. Un courrier d’avocat le rappelant à ses obligations légales permet le plus souvent de résoudre le problème.

 

2.       Comment trouver un repreneur ou un acheteur pour les locaux

Dans tous les dossiers que nous avons géré au cabinet dans cette situation, la solution a été trouvée localement.

Nous avons pris contact avec tous les acteurs de l’immobilier au niveau local :

-          aménageurs publics,

-          promoteurs immobiliers,

-          agents spécialisés sur les locaux d’activités,

-          élus locaux.

Nous avons également préparé une présentation de la résidence, et un dossier comprenant tous les éléments nécessaires pour qu’un repreneur se positionne (Etat descriptif de division, règlement de copropriété, plans, comptes d’exploitation).

Nous avons soumis la résidence à des exploitants potentiels de ce type de résidences :

-          exploitant de résidence étudiante

-          exploitant de résidences senior

-          exploitant de résidences de tourisme

-          exploitant de centres d’accueil pour migrants. 

Enfin, nous avons cherché dans la région les acteurs économiques locaux qui pourraient être intéressés par la résidence. C’est souvent ce travail de fonds qui fonctionne le mieux.

Ainsi, sur les deux derniers EHPAD traités par le cabinet en 2017, nous avons trouvé des repreneurs qui finalement ont envisagé un rachat pur et simple des murs :

-          un exploitant en résidence senior

-          un exploitant d’un centre de formation.

Dans les deux cas les propriétaires ont subi une perte. Elle était pour autant largement inférieur à ce qui était anticipé au début du dossier.

 

3.       Comment préparer un recours sur la remise en état de la résidence

Le bail prévoit souvent que tous les travaux sont à la charge de l’exploitant, sans plus de précision.

En fait, cela ne sert à rien pour deux raisons :

-          D’abord, depuis la Loi Pinel, pour tous les nouveaux baux, les grosses réparations sont à la charge des propriétaires quelques soient les stipulations du bail

 

-          La jurisprudence a précisé, pour la majorité des travaux, que le bail devait prévoir une clause spécifique et expresse (par exemple sur la mise aux normes, la vétusté, l’usure normale) pour que le locataire soit responsable ; Une clause générale qu’on trouve dans ces baux n’a donc pas beaucoup d’efficacité.

Si vous n’avez pas encore acquis un EHPAD, on vous conseille donc vivement de prévoir une rédaction plus spécifique.

Si vous avez une clause moins générale, il y a probablement une possibilité de demander la remise en l’état du bâtiment.

Pour cela, il faut impérativement :

4.       Demander les rapports des bureaux de contrôle qui sont obligatoires et détaillent la plupart des manquements dans l’entretien notamment la mise aux normes ;

 

5.       Faire un état des lieux de sortie détaillé, photos à l’appui, qui devra être contradictoire, ou à défaut, faire appel à un huissier ;

 

6.       Chiffrer les travaux de remise en l’état à la charge de l’exploitant. Tenter de trouver une solution amiable avec lui et à défaut, aller en justice en demandant une expertise judiciaire pour confirmer l’état du bâtiment.

 

4.       Comment mener un recours sur l’opération au global ?

En principe un locataire est libre de quitter son local à la fin du bail. Toutefois, certains recours peuvent être envisagés même si les chances de succès dépendent beaucoup du dossier et sont généralement faibles : 

-          D’abord, sur le fondement de la garantie d’éviction : Si l’acte de vente initial précise que le bien vendu est un EHPAD, il pourrait être défendu que sans exploitant, l’acheteur est évincé du bien alors qu’il l’a payé ;

 

-          Ensuite, sur le fondement de la réticence dolosive : Si l’exploitant avait l’intention de déplacer son EHPAD et que le vendeur le savait, il peut être défendu qu’il y a dol ce qui permet au choix, de demander la nullité de tous les contrats, ou le versement de dommages et intérêts couvrant le préjudice subi

 

-          Encore, sur le fondement de l’obligation d’information en particulier de la Banque et du Notaire. Il serait défendu que ces derniers auraient dû vous informer du risque de départ de l’exploitant.

A noter toutefois, que ce type de recours sont difficiles à mettre en œuvre et qu’il convient donc d’examiner le dossier en détail pour déterminer les chances de succès.

C’est pourquoi la meilleure solution est encore de trouver un nouvel usage pour le bâtiment.

 

[1] INSEE – 1er mars 2016

[2] DREES – Mai 2017

[3] https://www.orpea-groupe.com/le-groupe/qui-sommes-nous/orpea-dans-le-monde

[4] https://www.korian.com/journalistes/Communiques-de-presse/korian-annonce-son-chiffre-daffaires-2016/

[5] Enquête quadriennale du Ministère de la Santé sur la situation des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) - Septembre 2017.